李绍昆（山东警察学院，山东济南250014）

摘要：在打击涉防疫物资犯罪刑事执法过程中，出现法律适用、案件定性、刑事执法等方面的困难，是新的犯罪形势和手段带来的挑战、立法跟进不及时、侦查力量与犯罪形势不相匹配等原因造成的，可以通过完善立法或出台相关的司法解释、明确规则标准，坚持实质性认定原则，贯彻宽严相济的刑事政策，加强社会宣传、增强防范意识，加强线索经营和阵地控制、强化全链条打击，加强部门协作、强化打击合力等方式应对。

关键词：涉防疫物资犯罪；刑事执法难点；刑事执法对策

Difficulties in Criminal Enforcement against Crimes Involving COVID-19 Prevention Materials and Countermeasures

Li Shaokun

（Shandong Police College, Jinan 250014, China）

Abstract：In the process of criminal enforcement against crimes involving COVID-19 prevention materials, manydifficulties such as the application of laws, the determination of the nature of the cases, and the criminal enforcementhave arisen. The causes for these difficulties include challenges brought by new criminal situations and methods,lagging legislation, the investigative power unfitting the criminal situations, and so on. To cope with the above problems,we need to take the countermeasures as follows: clarify rules and standards through perfecting legislation or enacting relevant judicial interpretations; adhere to the principle of substantive determination; implement criminal policiesthat are both lenient and strict; strengthen social publicity and enhance awareness of prevention; strengthen clue management, position control and strike across the whole chain; enhance departmental coordination and joint combatforces.

Keywords：crimes involving COVID-19 prevention materials; difficulties  in criminal enforcement; countermeasures in criminal enforcement

[ 中图分类号：D924.33文献标识码：A文章编号：2096-8752（2021）02-0011-06 ]DOI：10.13310/j.cnki.gzjy.2021.02.002

面对突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情，各省市纷纷启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应机制，万众一心，共克时艰。由于疫情蔓延迅速，医护人员和普通民众对医用防护口罩（N95）、医用外科口罩、等防疫物资需求激增，导致防疫物资供需缺口巨大。少数不法分子利欲熏心，漠视广大人民群众生命健康，无视疫情防控的严重性和紧迫性，挑战法律的底线，实施涉防疫物资犯罪，严重扰乱社会公共秩序。各地公安机关坚守“疫情就是命令，防控就是责任”的信念，雷霆出击，严厉打击涉防疫物资犯罪。以山东为例，仅2020 年1 月22 日至3月30 日，全省各级公安机关共侦破涉防疫物资案件162 起，打掉制假售假窝点220 个，查扣各类假劣口罩443 万余只、各类假劣消毒用品234 吨，涉案金额4832 万元。笔者通过对山东潍坊、日照、临沂等公安机关走访调研发现，在打击涉防疫物资犯罪刑事执法过程中，公安机关面对新情况，遇到一些新的困难。

收稿日期：2020-04-20

基金项目：山东警察学院人文社会科学计划项目（YSKYB201705）；山东省本科高校教学改革研究项目（Z2016M085）。作者简介：李绍昆（1978-），男，山东济南人，山东警察学院经济犯罪侦查系副教授，研究方向为食品药品犯罪侦查。

一、存在的困难

（一）适用法律存在的问题

两高两部（最高人民法院、最高人民检察院，简称两高；公安部、司法部以下简称两部）为应对防控疫情的需要，制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《防控意见》），其中涉及防疫物资犯罪的情形主要有：生产、销售伪劣的防治、防护产品，生产、销售用于防治新冠肺炎的假药、劣药，生产、销售不符合保障人体健康标准的医用口罩等医用器材，哄抬疫情防控急需的口罩、消毒液等防护用品价格等行为。涉及的罪名主要有生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药、劣药罪，生产、销售不符合标准医用器材罪，非法经营罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标商品罪，诈骗罪等。

但是在刑事执法实务中，会遇到一些具体情形在适用法律方面存在困难，以假冒伪劣医用口罩犯罪为例，按照《预防新冠肺炎口罩使用指南》的推荐标准，棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩对预防病毒感染无保护作用，民众对防护作用较好的医用口罩（包括医用防护口罩、医用外科口罩和一次性使用医用口罩）需求激增。如果不法分子生产销售假冒医用口罩查实的销售金额不足5 万，就很难认定为生产、销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标商品罪（生产、销售伪劣产品罪立案标准要求个人或者单位生产、销售伪劣产品所涉及的金额达到5 万元以上，假冒注册商标罪的立案标准要求销售金额“数额较大”，一般要在5 万元以上），如果涉案口罩经鉴定达不到“足以危害人体健”的危险程度，也很难认定为销售不符合标准的医用器材罪，就使得不法分子能有效规避刑事打击。此类案件中生产销售三无产品口罩行为能否直接认定为不合格产品而适用生产、销售伪劣产品罪，非医用口罩冒充医用口罩销售行为能否适用销售不符合标准医用器材罪等情形都有待明确。

再比如疫情防控期间的价格违法行为适用非法经营罪存在很大争议，湖北某地药店以1元价格出售进价0.6元的口罩被价格管理部门以“哄抬物价”为由处以高额罚款，辽宁某地公安局破获的“郑某某非法经营口罩案”，非法销售口罩30 余万只，非法获利仅10 万余元，每只口罩非法获利仅0.3元，这些案例都引发社会公众热议。公众的普通认知与职能部门对定价合理性认定的巨大差异，折射出法律制定和法律实施上的困境。在《防控意见》第2条第4项中提到适用“非法经营罪”的价格违法情形，其实早在2003 年非典型肺炎疫情时期两高出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《防控解释》）就对“哄抬物价”作出了入刑的规定。但是入刑的路径都是以“违反防疫期间国家有关市场经营、价格管理的规定”为前提， 将认定权限确定为省级市场监管部门，入刑的标准依据的是《价格法》的下位规范性文件《价格违法行为行政处罚规定》，这种路径和标准的合规性广受争议。因为《刑法》第225条第4项规定的严重扰乱市场秩序行为，作为兜底性条款，根据刑法的相关解释原则，只是对前3项列举性条款的补充，应该综合考虑违法经营者具体经营活动中的主观恶性和社会危害性。而且根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定命令。省级市场监管部门的价格干预措施不是认定是否构成犯罪的行政法规先行规范，由于“哄抬物价”行为入罪标准不明确， 导致司法实务部门在适用“非法经营罪”时顾虑重重。

（二）案件定性难

在打击涉防疫物资犯罪过程中，对违法犯罪行为性质、涉案物品属性的认定，关系到罪与非罪、此罪与彼罪、罪重罪轻的认定，而认定标准的模糊和欠缺，极大限制着打击效能。

以假冒伪劣医用口罩类案件为例，从行为性质、侵害法益来看，按照生产、销售不符合标准的医用器材罪来进行追诉更适合当前防疫的现实需要①，特别是对于销售金额不足5 万元的假冒伪劣医用口罩违法行为更为适用。但是该罪名的相关司法解释严重滞后，司法实务中的既往判例较少，对于犯罪构成中的关键要件的内涵和认定标准有的尚不明确，有的比较模糊存在争议，按照法条规定“生产销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的……”构成犯罪，医用外科口罩和医用防护口罩按照最新版《医疗器械分类目录》明确为第二类医疗器械，而不在此目录内的医用一次性口罩产品属性如何认定？实务中医用一次性口罩缺乏“国家标准、行业标准”，部分产品在注册申请中会使用非强制性的“注册产品标准”或者“产品技术要求”，是否可以等同于“国家标准、行业标准”？如何界定“足以严重危害人体健康”的危害程度？这些都限制着对伪劣一次性医用口罩犯罪的打击。[1]

再如防控公共卫生事件一级、二级应急响应期间有关价格违法行为中，如何认定“哄抬物价”，市场监管部门以进销差价率作为认定标准，②如果不考虑疫情管控下经营者的实际经营困难，人工物流、房租税费成本的压力，主观恶意和行为的危害后果，简单机械地适用进销差价比率作为入罪标准，既不利于调动经营者积极性，发挥市场调配资源的核心作用以稳定口罩供需关系，也不能体现罪刑法定，依法保护行为人正当人身权利的法治精神。

（三）刑事执法难

涉防疫物资犯罪隐蔽性强，犯罪分子利用群众急需防疫物资的迫切心情、不具备专业辨识能力、防范意识差等，乘虚而入实施犯罪，通过微博、微信朋友圈宣传，利用网络虚拟信息、非实名电话卡联系，掩盖隐藏真实身份，借助快递物流运输、在线支付，证据线索少，受害人无法获取更多嫌疑人的身份信息。团伙犯罪倾向明显，分工合作，专业化强，厂店分离，仓储运输销售各司其职，犯罪手段、行为情形复杂多变，比如利用一件代发方式，减少库存或者零库存，不保留账册或者根本不记账，即使被发现，往往利用涉案金额不足逃避打击。利用不同的网店分别从事收货业务和发货业务，互不交叉，切断业务链条的物理联系，迷惑侦查。犯罪分子反侦查意识强，使用假借他人身份信息的银行卡，采用多次转账、现金取款等方式，切断资金链条，加大侦查难度。犯罪经验丰富，熟悉犯罪构成要件和侦查要点，千方百计逃避打击，比如销售三无产品口罩但是达不到“危害人体健康”的危害程度，以普通口罩假冒医用口罩极力掩饰主观明知的证据。犯罪行为侵害的客体往往是不特定对象的身体健康，由于侵害后果短期内难以显现，致使少有直接被害人报案。

二、原因分析

（一）新的犯罪形势和手段带来的挑战

    ① 截至 2020 年 2 月 24 日，山东省涉疫情刑事案件中，生产、销售不符合标准的医用器材罪占比 11.1%。参见《山东23 人妨害疫情防控被批捕》，济南时报 2020 年 2 月 26 日第 10 版。

    ② 参见国家市场监督管理总局于 2020 年 2 月 1 日出台的《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》第5 条。湖北省市场监管局发布疫情防控期间价格违法行为认定与处理意见规定：“所售商品无参照原价，购销差价额超过15% 的”按照“哄抬价格”处理。

涉防疫物资在正常市场环境下，供应充足，市场竞争充分，价格经济。以口罩为例，按照工信部数据，在疫情爆发前我国口罩产能每天2000 万只，有关犯罪形势较为平稳，一直不是公安机关关注和打击的重点。在突发疫情下由于暂时的供求矛盾导致价格波动，给了犯罪分子可乘之机，对于新的犯罪行为和手段，执法机关积极应对，但短时间内仍存在认识不充分、经验不足的缺陷，对执法办案造成一定困扰。因为相关领域阵地控制、特情力量等基础建设相对薄弱，限制了主动发现案件线索的能力。在立案标准上存在分歧和模糊认识，比如医用一次性口罩产品属性问题，在最新版《医疗器械分类目录》中并未归入第二类医疗器械，而在原国家食药监总局下设的医疗器械标准管理中心发布的《2019 年第二批医疗器械产品分类界定结果汇总》中明确医用一次性口罩按照第二类医疗器械管理，是否可以将其作为涉案物品界定属性的依据，办案部门存在认识上的分歧。在证据规格上缺乏明确标准，比如涉案物品属性的认定较为专业，相关检验机构资质的要求、检验报告证明力、专家意见的法律效力，是否需要行政监管部门的行政认定意见、嫌疑人主观明知的证明标准等都有待司法机关统一认识。

（二）立法跟进不及时，法律适用缺乏明确依据

如哄抬涉防疫物资价格的入罪标准尚缺乏明确规定，以省级市场监管部门认定“违反防疫期间国家有关市场经营、价格管理的规定”为入罪前提的合规性广受争议。2003 年最高人民法院和最高人民检察院首次以司法解释的方法将“哄抬物价”入刑，但至今依然没有通过修改法律，明确“哄抬价格”界定标准和入刑的合法路径，立法程序明显滞后。再如生产、销售不符合标准的医用器材罪，从其保护的法益和规制的行为特征来看非常适合防疫过程中对伪劣医疗器械犯罪的打击，但是在《刑法修正案（四）》将其由结果犯改为具体危险犯之后，对“足以严重危害人体健康”的界定标准一直缺乏明确的司法解释，使得该罪名在实务中的判例非常少。[2]

（三）侦查力量与犯罪形势不相匹配

防疫物资大部分属于药品、医疗器械或医用卫生材料，专业性强，侦查人员既要熟悉刑法，又要熟悉相关领域行政法律法规和监管规范，还要熟悉医药领域专业知识和生产技术规范，对侦查人员业务素质能力要求较高。按照公安机关管辖分工这类犯罪属于食药警察管辖，按照公安部食药局统计数据，目前全国专业食药侦查队伍有9700 余人①。调研结果显示，山东食药环专业侦查力量从全国来看属于最强的，但也仅有1000 人左右，在专业结构和年龄结构等方面也存在不足，这对迅速有效地打击犯罪造成一定制约。食药侦查队伍作为一个新的警种，疫情期间，全国公安民警全部投入到防疫管控的一线，在打击违法犯罪的同时更多地承担了社会管控的职责，任务重、危险性大、执法环境复杂，平时普通的出警任务可能会由于疫情的特殊性造成警力减员， 民警也随时面对着病毒的威胁，使得本就有限的警力更加捉襟见肘，刑事侦查力量明显不足。

三、对策建议

（一）完善立法或出台相关的司法解释，明确规则标准

① 李玉坤 .《公安部食药侦局亮相，局长详解三大主要职责》。

立法的滞后，使得在打击涉防疫物资犯罪的过程中，无论是行为性质、涉案物品属性的界定，还是案件的认定都缺乏明确的标准。比如不符合标准医用器材罪，在2002 年《刑法修正案（四）》将其由实害犯修改为危险犯之后，一直未出台司法解释对案件的疑难问题进行明确，对于“足以严重危害人体健康”的危害后果的认定，只在2003 年非典疫情期间两高颁布的《防控解释》第3 条第1 款规定了“不具有防护、救治功能的”从重情节，但未有明晰具体的界定标准。按照医疗器械管理相关规定，第二、第三类医疗器械在产品注册时所使用的“注册技术标准”或者“产品技术要求”是否等同于强制性的“国家标准、行业标准”也不明确。价格违法行为中的“哄抬物价”行为能否以《价格法》的下位规则《价格违法行为行政处罚规定》中的界定标准作为入罪标准也存在争议。应该通过完善立法或尽快出台相关司法解释，为刑事执法实务明确方向，提供支撑。在未有司法解释予以明确说明之前，可根据相关法律、行政法规、部门规章和规范性文件来探寻立法原意，以理解适用。以医用口罩适用标准为例，根据2000 年制定的《医疗器械注册管理办法》第5 条、第6 条、第7 条的规定，产品提交注册申请时需提交“注册产品标准”，2001 年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）第6 条规定，没有“国家标准、行业标准”的医疗器械，“注册产品标准”可视为“保障人体健康的行业标准”。2014 年《医疗器械注册管理办法》第15 条将申请注册需提交的“注册产品标准”调整为“产品技术要求”。由此可见，第二、第三类医疗器械在产品注册时所使用的“注册产品标准”和“产品技术要求”在行业监管部门的表述中是一脉相承具有延续性，可以依照《伪劣商品解释》相关规定，将其理解适用为保障人体健康的强制性行业标准。[3]

（二）坚持实质性认定原则

在重大疫情下为维护广大人民群众身体健康、切身利益和市场秩序稳定，应当从严从重打击涉防疫物资犯罪，同时要坚持法治思维，通过法治方式，坚持实质性认定原则办理案件。比如在伪劣口罩案件中，对于犯罪对象的认定，实务中有的部门因为一次性使用医用口罩未包含在最新版《医疗器械分类目录》中，而不将其归属于医疗器械就有机械适用法律法规的嫌疑。根据相关规定，医疗器械根据风险程度的高低划分为三大类，由原国家食品药品监督管理总局负责建立并维护《医疗器械分类目录》。①《医疗器械分类目录》是判断涉案产品是否属于医疗器械的重要依据，但是由于医疗技术的进步、产品功效的演变等原因，《医疗器械分类目录》的更新具有一定的滞后性。原国家食品药品监督管理总局于2019 年底已发布《2019 年第二批医疗器械产品分类界定结果汇总》，明确了一次性使用医用口罩按照第二类医疗器械管理，这更贴近医疗器械管理的实际，足以作为将涉案一次性使用医用口罩纳入不符合标准医用器材罪规制范围的依据。此外，实务中有的部门对于“三无”口罩，因为包装信息形式上的不合规而直接按照不合格产品查处，作为行政处罚是有据可依的，但是如果按照伪劣产品追究刑事责任，则应按照更高的证据标准，对产品质量作出实质性认定，即根据两高在2001 年发布的《伪劣商品解释》相关规定“由产品质量检验机构进行鉴定。”再者对于涉案口罩是否达到“足以严重危害人体健康”的危害后果的认定，虽然没有明确的司法解释给出界定标准，但是可以结合对相关产品的检测鉴定数据、专家意见结合相关产品的质量规范和行政主管部门的认定意见来综合判断，假冒的医用口罩何种情形下认定为2003 年《防控解释》第3 条第1 款规定的“不具有防护、救治功能”，可以结合口罩声称的用途类型、有资质的检验鉴定机构对产品指标的检测结果、专家意见和卫生主管部门的认定意见做出判断，这样既不轻易扩大化解释增大打击范围，也不会囿于新形势下认识不足而轻纵犯罪。[4]

（三）贯彻宽严相济的刑事政策

① 参见 《医疗器械监督管理条例》第 4 条，《医疗器械分类规则》第 8 条、第 9 条，《关于规范医疗器械产品分类有关工作的通知》相关规定。

涉防疫物资的使用，往往关系到医护人员、病人的生命安危；关系到能否有效切断传染途径，防止病毒扩散，有效控制疫情；在用于对外援助出口时，又关系到国际声誉。对于案件事实清楚、主观恶性较大、危害后果较严重的犯罪行为，要依法从严从重惩处，绝不姑息，以儆效尤。为达到疫情防控期间从快打击犯罪的目的，可以适当放宽证明标准，比如不符合标准医用器材罪中，相关医疗器械“不具有防护功能”的证明，可以根据某些关键性的技术指标的检验报告、鉴定意见，结合专家意见和行政认定意见综合判断，既不轻纵犯罪，也不枉法裁判。同时要注意到不能一概而论，以偏概全，特别是在涉防疫物资价格认定领域，在办案中兼顾常识常情常理，防止机械执法，体现刑法的谦抑性原则，充分考虑行为人的具体经营行为特点、主观恶意和社会危害程度，能够运用行政措施有效解决的，就尽量不要动用刑事处罚，避免合法经营者为避免政策风险无法实现合理利润而放弃经营，进一步加剧市场供求矛盾。[5]

（四）加强线索经营和阵地控制，强化全链条打击

公安机关应当秉持“守土有责、守土担责、守土尽责”的责任意识，注重日常工作中的线索挖掘，通过物色特情、加强网上巡查、加大对重点前科人员的管控等方式，加大线索收集力度，提高情报导侦能力。加强阵地控制，加大对相关生产企业的巡查力度，特别对防疫物资的核心原料如无纺布、熔喷布的生产、运输、仓储环节加强控制。增强工作主动性，在案件经营中压实属地责任的同时，着眼全国一盘棋，树立全局意识，克服疫情期间跨区域侦查取证的现实困难，做好线索异地通报、协查工作，适时报送启动集群战役工作机制，争取“端窝点、断链条、打源头”，做到全链条打击，提高打击效能。

（五）加强部门协作，强化打击合力

食药警察承担打击食品、药品和知识产权等领域的犯罪职责，是打击涉防疫物资犯罪的主力军，在明确职责、强化队伍、多途径加强业务知识学习、提升业务素质的同时，要加强部门协作。一是加强多警种合成作战，食药、治安、经侦、网安、技侦多警种分工合作，互相配合，形成整体打击合力。二是加强行刑衔接，切实落实《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》相关机制要求，与卫生、市场监督等部门建立健全联动、联控机制，加强联合执法力度，加大对重点行业企业经营资质、生产条件和能力的巡查管控力度，及时发现案件线索；健全“双向移送”机制，真正实现信息共享资源互通，特别是在产品质量、价格鉴定等领域，充分发挥检验报告、鉴定意见、专家意见和行政认定的作用，为案件侦办提供有力证据支撑。三是加强与检法机关的沟通。由于涉防疫物资犯罪涉及的部分罪名，界定标准不清晰，入罪标准不明确，面对新的犯罪形势和手段，侦查起诉可借鉴经验少，需要公检法机关，深入分析案情，针对具体犯罪行为和手段，把握其行为性质、主观恶性和社会危害性，准确适用法律，明确案件证据规格和案件定性，确保案件顺利进入司法程序。

（六）加强社会宣传，增强防范意识和能力

相关部门一方面要通过公众号、微博、短视频广泛宣传常见犯罪手段，提高公众防范意识；广泛宣传医药、医疗器材、医用卫生材料等产品的管理制度、质量规范、辨识假冒伪劣产品的特征和方法，提高公众风险防范能力。另一方面向社会广泛公布举报非现场报警的途径，利用网络、电话、短信、信件等接受群众举报，增强公众维护合法权利渠道，提高公众参与维护合法权利的便利性和积极性，广泛收集案件线索，增强打击力度，对犯罪分子形成有力威慑。

参考文献：

[1] 王勇. 当前疫情下“假口罩”类案件常见问题解析[N].检察日报，2020-02-04（3）.

[2] 谢萍. 涉“非典”刑事案件的法律适用[J]. 山东审判，2003（3）.

[3] 马珣，邓余平，张杰，等. 疫情背景下制售假冒伪劣医用口罩法律问题[N]. 上海法治报，2020-03-04（5）.

[4] 宋文田. 我国生产经营假冒伪劣医疗器械犯罪研究[D]. 北京：中国人民公安大学，2019 .

[5] 陈兴良. 宽严相济刑事政策研究[J]. 法学杂志，200（6 1）.

责任编辑：王燕